Art. 1.° - Os contratos de franquia empresarial são
disciplinados por esta lei.
Comentários - A lei ora em exame tem origem no Projeto 318, de 1991, do
Deputado Magalhães Teixeira, substituído pelo de n. 2/92 e sancionado com veto
apenas a seu artigo 5.° pelo Presidente da República.
Entendem
alguns autores que a Lei de Franquia assegura maior transparência entre as
partes contratantes. É este também o nosso entendimento.
Ensinam,
ainda, ser um contrato típico, simplesmente em virtude da vigência da lei.
Nominado
(ou típico) é o contrato cujas regras disciplinadoras estão previstas de
maneira precisa nos códigos ou em leis esparsas.
Inominado
(ou atípico) é aquele não previsto pelo legislador. É contrato criado pelas
partes, ou seja, funda-se no princípio da liberdade de contratar.
A
respeito, há algum tempo, estamos a indagar: seria o contrato de franquia típico ou atípico?
A dúvida
se faz presente, pois a Lei 8.955, de 15.12.94, estabelece em seu artigo 1º,
como acima transcrito, que os contratos
“são disciplinados por esta lei.”.
Ocorre,
entretanto, que o artigo 3º, que contém 15 incisos, e o art. 4º tratam apenas
da Circular de Oferta de Franquia (COF).
Apenas um
artigo, o 6º, determina a forma escrita para os contratos de franquia. Nenhum
dispositivo regulamenta o seu conteúdo.
Inexistem,
portanto, regras jurídicas que regulamentam o contrato de franquia propriamente
dito. Pode-se, por isso, afirmar ser inominado esse tipo de contrato, data maxima venia.
Art. 2.° - Franquia empresarial é o
sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca
ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de
produtos ou serviços e, eventualmente ,eventualmente, também ao direito de uso
de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional
desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou
indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
Comentários - Esse artigo define o contrato de franquia.
Há de se
observar, inicialmente, que o vocábulo sistema não é expressão jurídica. Por
isso, deveria o legislador ter usado o termo contrato, tecnicamente correto.
O contrato
de franquia, de acordo com a definição legal, seria composto apenas de
elementos dos contratos de licença de uso de marca e de distribuição de
produtos e/ou serviços e, apenas eventualmente,
de elementos de outros contratos o formariam.
Outro é o
nosso entendimento. A franquia é contrato misto. Forma-se essencialmente, de
elementos dos seguintes contratos: a)
distribuição de produtos; b)
prestação de serviços; c) know-how; d) licença de uso de marca.
Elementos
de outros contratos, é certo, podem vir a formá-lo. Não são, entretanto,
essenciais. São apenas acessórios do pacto principal.
Inexiste,
com certeza, qualquer vínculo empregatício. Trata-se de contrato diverso ao de
trabalho, cuja relação direta se estabelece entre empresas, a do franqueador e
do franqueado.
Art. 3º - Sempre que o franqueador tiver interesse na
implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado
em tornar-se franqueado uma Circular de Oferta de Franquia, por escrito, e em linguagem
clara e acessível.
Comentários - O artigo 4.°, a seguir examinado, determina que a Circular de
Oferta de Franquia deverá ser entregue antes da assinatura do contrato ou do
pré-contrato de franquia. Não é, portanto, a COF o contrato de franquia propriamente
dito.
Como será
analisado a seguir, da Circular de Oferta de Franquia constam informações sobre
o negócio proposto pelo franqueador. Caso venha, futuramente, a ser celebrado o
contrato, o franqueador deverá manter o conteúdo dessas informações, pois foram
elas que determinaram a possibilidade, e, assim, a vontade de contratar do franqueado.
E o franqueador, também com base nas informações solicitadas na COF e prestadas
pelo candidato, verificará se tem ou não a intenção de integrá-lo à rede.
E da COF
deverá conter obrigatoriamente as informações relacionadas nos incisos I a XV,
que passamos a examinar.
I - histórico
resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de
todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes
de fantasia e endereços.
Comentários
- Da Circular de Oferta de Franquia deverá
conter, como se vê, ainda que de forma resumida, mas não omissa, determinados
dados sobre o franqueador que, além de informar seu nome comercial completo,
deverá indicar o nome de fantasia e as empresas a que esteja diretamente
ligado. Verifica-se que até mesmo os endereços devem ser fornecidos.
Geralmente,
os franqueadores, por se tratar de um negócio bastante complexo, optam pela
constituição de uma empresa específica, ou seja, apenas para implantar,
administrar, acompanhar e assessorar seus franqueados.
Ainda que
assim não o seja, o franqueador deverá fornecer informações relativas às
empresas ligadas, como já foi dito, quer através de participação societária,
como controladora, controlada, coligada, através de outros vínculos jurídicos,
como, por exemplo, consórcio empresarial, parceria por joint business ou joint
venture ou, enfim, outra forma de cooperação.
II - balanços
e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos
exercícios.
III -
indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o
franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e
direitos autorais relativos à operação e seus subfranqueadores, questionando
especificamente o sistema de franquia ou que possam diretamente vir a
impossibilitar o funcionamento da franquia.
Comentários - Os balanços e demonstrações financeiras são imprescindíveis
para que o franqueador demonstre sua idoneidade financeira.
Essas
informações são importantes para que o franqueado possa analisar, contabilmente,
a performance da empresa, o que
contribuirá para melhor avaliação do empreendimento.
Quanto às
demandas judiciais, a norma é abrangente e tem por fim específico trazer a
necessária segurança ao franqueado, a respeito do negócio que pretende
adquirir, para que não seja atingido por fatos de terceiros,quando da efetiva
operação do sistema.
IV - descrição
detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão
desempenhadas pelo franqueado.
Comentários - É preciso que o franqueado conheça de antemão o tipo de
negócio no qual irá investir, para que avalie, além da possibilidade do exercício
das atividades, a possível compensação financeira, as vantagens e desvantagens
da aquisição da franquia.
V - perfil do
"franqueado ideal" no que se refere a experiência anterior, nível de
escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente.
VI -
requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na
administração do negócio.
Comentários - Como ao franqueado, ao franqueador também é atribuído o
direito de conhecer, previamente, a pessoa com quem irá contratar.
Verifica-se
que o contrato de franquia é intuitu personae
(pessoal), ou seja, celebrado em função das qualidades profissionais e
pessoais do franqueado.
Deverá o
franqueador informar, ainda, se exige ou não a administração direta do negócio
pelo franqueado ou se outra pessoa poderá gerir o negócio.
VII - especificações quanto ao
a) total
estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada
em operação de franquia;
b) valor da
taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução;
c) valor
estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de
pagamento.
Comentários - Aquisição da franquia é o direito de entrada na rede, que o
franqueado obtém mediante o pagamento da taxa inicial, que varia exatamente de acordo
com o porte do negócio (sucesso da marca, know-how
etc).
Quanto aos
demais gastos, são os necessários à construção ou reforma do prédio onde será
exercida a atividade, às despesas relativas à instalação, tais como a aquisição
de móveis e equipamentos bem como a compra da quantidade mínima das mercadorias
de que o franqueado deverá dispor.
Pode-se
exigir, também, do franqueado que preste caução, ou seja, que forneça uma
garantia ao franqueador, caso ocorra o inadimplemento contratual.
VIII -
informações quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo
franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as
respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se
destinara, indicando, especificamente, o seguinte:
a)
remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços
efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties);
b) aluguel
de equipamentos ou ponto comercial;
c) taxa de
publicidade ou semelhante;
d) seguro
mínimo;
e) outros
valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados.
Comentários - O franqueado deverá pagar, ainda, uma retribuição periódica
pelo uso da marca ou pelos serviços efetivamente prestados pelo franqueador.
Essa prestação se denomina royalty e
consiste num percentual sobre o volume dos negócios.
Presume-se
que os equipamentos pertençam ao franqueador, devendo, por isso, o franqueado
pagar aluguel referente aos mesmos. Podem, no entanto, ser adquiridos pelo
franqueado, o que nós parece mais frequente.
Quanto ao
ponto comercial, refere-se a norma, obviamente, ao imóvel ocupado, pois o ponto
já existe ou será criado após o exercício da atividade proposta.
A taxa de
publicidade pode ser paga, em princípio, pelo franqueado ou pelo franqueador,
conforme se estabeleça no contrato. Sendo, no entanto, paga de imediato pelo
franqueador, deverá ser ele reembolsado, conforme ajustado.
Não é
essa, entretanto, a postura normalmente adotada. Geralmente, os gastos com publicidades
diversas são divididas, mês a mês, entre as unidades franqueadas.
O item d não menciona que tipo de seguro
deverá ser pago pelo franqueado.
Deverá,
por isso, o franqueador enumerar, exaustivamente, todos os bens a serem
segurados,e o valor mínimo do seguro,sob pena de anulação do contrato,se a Circular de Oferta de Franquia
foi omissa ou imprecisa.
O
franqueador deverá, ainda, indicar o beneficiário e as possibilidades e condições
de opção por companhia de seguro da confiança do franqueado.
Entendem alguns autores que o franqueado
estaria sujeito, até mesmo, ao pagamento de seguro, cuja finalidade seria o
recebimento pelo franqueador de indenização, em virtude de inadimplemento
contratual.
Finalmente,
determina a letra “e” do artigo em exame, que quaisquer outros valores devidos
ao franqueador devem estar previstos no contrato, ou seja, qualquer gasto,
ainda que eventual, incomum ou de baixo valor devem constar da COF, em
obediência aos deveres de informação e transparência.
IX - relação
completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede,
bem como dos que se desligarem nos últimos doze meses, como nome, endereço e
telefone.
Comentários - Permite a norma legal que o franqueado tenha conhecimento da
idoneidade econômico-financeira do franqueador proponente e de todos os seus
concorrentes e obtenha, com aqueles que deixaram a rede de franquia, informações
sobre a viabilidade do negócio, suas vantagens
e desvantagens. Trata-se, no nosso entendimento, de informações complementares
que, por motivos diversos, não forneceu o franqueador.
O item,
ora comentado, impõe o cumprimento do princípio da boa-fé, indispensável à
celebração de todo contrato.
X - em
relação ao território, deve ser especificado o seguinte:
a) se é
garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado
território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz;
b)
possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu
território ou realizar exportações.
Comentários: O contrato deverá conter disposições claras a respeito dos
limites territoriais, para que o franqueado saiba exatamente onde exercerá suas
atividades.
Esse
território pode ser um país, um grupo de Estados, um só Estado, uma região, uma
cidade ou mesmo uma parte da cidade ou um bairro apenas. Pode, inclusive, ser
apenas uma área situada em determinado shopping
center.
É preciso
que também seja determinado, no contrato, se o franqueado terá ou não direito
de preferência à aquisição de outra franquia a ser instalada em localidade
próxima à sua área de atuação.
Essa
cláusula nos parece de extrema relevância, visto que o franqueado, já podendo
contar com determinada clientela, sofrerá prejuízos com a instalação de nova
franquia.
XI -
informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir
quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou
administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados
pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses
fornecedores.
Comentários - Para que se obtenha a padronização característica da franquia,
é interesse das partes que o produto seja exatamente igual nos
estabelecimentos, para que ele tenha irrestrita aceitação por parte do público
consumidor.
A aparência
dos locais onde a atividade é exercida, do pessoal e do gerenciamento dos
negócios deve ser estabelecida pelo franqueador, afim de assegurar a identidade
de coisas, apresentação das pessoas e métodos de operação.
Para
atingir tal objetivo, faz-se imprescindível que ao franqueado seja fornecida
relação completa dos fornecedores, caso não sejam eles os próprio
franqueadores.
XII -
indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:
a) supervisão de rede;
b)serviços de orientação e outros prestados
ao franqueador;
c) treinamento do franqueado, especificando
duração, conteúdo e custos;
d) treinamento dos funcionários do
franqueado;
e) manuais de franquia;
f) auxílio na análise e escolha do ponto onde
será instalada a franquia;
g) layout e padrões arquitetônicos nas
instalações do franqueador.
Comentários - O franqueado, apesar de ser um comerciante independente, não
pode adotar uma política de vendas. Os métodos de trabalho, as promoções, a
publicidade, os preços e, enfim, tudo aquilo que diz respeito à franquia é
decidido pelo franqueador.
Está,
portanto, o franqueado submetido à supervisão e orientação do franqueador. É
obrigado, inclusive, a aceitar a designação de um interventor no seu estabelecimento,
para verificar o cumprimento do contrato, se assim for ajustado.
Por isso,
deverá o franqueador detalhar como serão prestadas as informações, o grau de
freqüência,como solicitar os serviços,custos e disponibilidade para orientar o
franqueado na sua loja.
O
franqueador deve proporcionar ao franqueado e a seus funcionários cursos de
capacitação e formação relativos à direção geral do estabelecimento. Da
proposta, portanto, deverão constar o tempo de duração e programa e as despesas
dos cursos, pagas pelo franqueado.
Os manuais de franquia são também
denominados Manuais Confidenciais de Exploração, sobre os quais deverá o
franqueado manter sigilo.
O manual
de operações é elaborado com o objetivo de apresentar aos franqueados da rede franqueadora
a empresa, suas normas, procedimentos e principalmente a gestão de uma loja no
seu dia-a-dia.
Geralmente,
são redigidos de forma objetiva e simples para que o franqueado possa
aproveitar, ao máximo, as informações e desenvolver seu trabalho com
tranqüilidade e segurança.
Todas as
alterações feitas pelo franqueador, no que se refere a informações prestadas ao
franqueado e que do manual constarão, deveram ser repassadas ao franqueado.
O
franqueador deve opinar acerca do local onde será exercida a atividade do franqueado,
como também elaborar um plano para construção ou reforma do prédio ou mesmo
indicar profissionais capazes de prestar tais serviços.
XIII -
situação perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) das
marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador.
Comentários - O franqueado tem interesse em trabalhar apenas com produtos
ou serviços que estejam livres de entraves,concorrências e que lhe confiram uso
e gozo pacíficos,em virtude do privilégio decorrente do registro. Necessário,
por isso, verificar se o franqueador detém legalmente o respectivo registro, no
órgão competente,que lhe confere exclusividade.
XIV -
situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:
a) know how ou segredo de indústria a que
venha a ter acesso em função da franquia;
b) implantação de atividade concorrente da
atividade do franqueador.
Comentários - Pretende o legislador, nesse dispositivo, assegurar os direitos
do franqueador após o término do contrato,evitando que o franqueado lhe cause
prejuízo, seja em função do uso do sigilo quanto ao processo de fabricação dos
produtos ou do exercício de atividade concorrente.
Quanto à
manutenção do sigilo do know-how transmitido, entendemos não
caracterizar prática lesiva à livre concorrência.
Entretanto,a
cláusula que determina a proibição de o franqueado exercer atividade
concorrente findo o prazo contratual, nos parece, por demais, abusiva.
Aliás, é
inconstitucional, pois proíbe o livre exercício da profissão, direito garantido
no item XIII, do artigo 5.°, da Constituição Federal, como também fere o
princípio da livre concorrência.
XV - modelo do
contrato padrão, se for o caso, também do pré-contrato padrão de franquia
adotado pelo franqueador, com o texto completo, inclusive dos respectivos anexos
e prazo de validade.
Comentários - Dos modelos, deverão constar todas as cláusulas contratuais,
no sentido de o franqueado ficar ciente de todas as obrigações que estará
assumindo quando da celebração do contrato. Trata-se, mais uma vez, do efetivo
cumprimento do princípio da transparência.
Art. 4º - A
Circular de Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no
mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de
franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador
ou à empresa ou pessoa ligada a este.
Parágrafo único: Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá
argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já
houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa
de filiação e royalties devidamente corrigidos,pela variação da remuneração
básica dos depósitos de poupança, mais perdas e danos.
Comentários - A Circular de Oferta de Franquia tem por finalidade assegurar
ao franqueado maior transparência sobre o negócio a ser desenvolvido. Por isso,
prescreve a lei que seja apresentada ao candidato dez dias antes da assinatura
do contrato,a fim de que não assuma qualquer responsabilidade da qual não tenha
pleno conhecimento,sob pena de ser decretada a anulabilidade do contrato.
Art. 5.° - As despesas de royalties, de publicidade, de aluguel da marca, de utilização pelo
uso da marca, de sistema de know-how
e quaisquer outras pagas periodicamente ao franqueador serão consideradas
despesas operacionais dedutíveis para fins de apuração de lucro real do
franqueado ou de empresa que o franqueado constitua para operar a franquia,
observando-se o disposto no art. 7° da Lei 4.506, de 30.11.1964 e legislação superveniente.
Comentários
- Esse artigo foi vetado, pois entendeu o Presidente da República
que o assunto objeto do artigo em análise já havia sido regulado pela
legislação do imposto de renda, em especial, o art. 71 da Lei 5.506/64, que
dispõe sobre a matéria relativa à dedução de despesas com royalties.
Art. 6º - O contrato de franquia deve ser sempre escrito
e assinado na presença de duas testemunhas e terá validade independentemente de
ser levado a registro perante cartório ou órgão público.
Comentários - O contrato de franquia é, como já foi dito, formal, visto que
a lei exige seja ele celebrado por escrito.
Nesse
sentido, decidiu a 8ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, quando do
julgamento do Agravo de Instrumento 267.993-1/2:
Ementa da Redação: A Lei 8.955/94, dispondo sobre o contrato de franquia
empresarial (Franchising) preceitua
que o contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2
(duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro
perante cartório ou órgão público (art.6º).
Há de se
observar, entretanto, que o contrato vale exclusivamente entre as partes
celebrantes, não se operando contra terceiros.
Art. 7º - A sanção prevista no
parágrafo único do art. 4º desta Lei aplica-se, também, ao franqueador que
veicular informações falsas na sua Circular de Oferta de Franquia sem prejuízo das
sanções penais cabíveis.
Comentários - Deverá, pois, o franqueador reembolsar o franqueado das despesas
pagas, além das perdas e danos.
O artigo
prevê, ainda, sanções de ordem penal, visto que a prestação de informações falsas constitui delito de
estelionato, punível pelo Código Penal (art. 171) e pelo Código de Defesa do
Consumidor (art. 66).
Art. 8.° - O disposto nesta Lei aplica-se nos sistemas de
franquia instalados e operados no território nacional.
Comentários - Esse artigo deve ser interpretado em harmonia com a Lei de
Introdução ao Código Civil brasileiro, ou seja, só após a sua entrada em vigor
e regulando os atos futuros, passaram os contratos a ser regidos por essa Lei.
A respeito, observa Fábio Ulhoa Coelho:
"Os contratos de franquia vigentes na entrada em vigor da
Lei 8.955/94 ficam a ela sujeitos nos termos do seu art. 8.° Essa disposição
pode parecer, prima facie,inconsistente,já que o diploma legislativo diz
respeito, como visto, apenas ao momento que antecede a formação do vínculo
contratual, e nada dispõe acerca do conteúdo do vínculo contratual. A rigor, em
se tratando de um verdadeiro disclosure
statute - que se limita a prescrever ao franqueador o dever de
transparência, antes da assinatura do contrato - é inquestionável que as
franquias já instaladas e em operação na data da entrada em vigor da lei (60 dias
após a publicação),já haviam necessariamente ultrapassado o momento das
tratativas.
A primeira
impressão, portanto, é a de que a norma do art. 8.°
não teria
nenhuma condição de aplicabilidade, sendo que perti-
nente a fatos já inteiramente ocorridos. Aliás, a própria constitucionalidade do dispositivo poderia ser
questionada, pe-
rante a
vedação de retroatividade da lei em prejuízo do ato jurí-
dico
perfeito (cf, art. 5.°, XXXVI).
A interpretação conforme a Constituição, no entanto, aponta para
direção diferente à sugerida por essa primeira intelecção do texto legislativo.
Quer dizer, como a tutela da boa-fé dos contratantes é princípio geral do
direito, tendo se firmado na ordem jurídica brasileira muito anteriormente à
edição da lei da franquia, deve-se considerar fundamentada a coibição à
sonegação de informações essenciais, pelos franqueadores, mesmo em relação aos
contratos assinados antes da vigência da Lei 8.955/94. O art. 8.°, assim,
apenas reflete o que o direito
contratual já prescrevia antes da lei da franquia ser editada.
Desse modo, se restar provado em juízo que o franqueador havia
deliberadamente negado a transmissão de dados essenciais sobre a franquia ou as
condições gerais de negócio, no momento das tratativas, então será possível a
anulação do contrato de franquia e a indenização do franqueado." [1]
Art. 9º - Para
os fins desta Lei, o termo franqueador, quando utilizado em qualquer de seus
dispositivos, serve também para designar o subfranqueador, da mesma forma que
as disposições que se refiram ao franqueado aplicam-se ao subfranqueado.
Comentários
– Trata o disposto da franquia Master, que
ocorre quando o franqueador contrata com
uma pessoa, denominada, subfranqueador, para que subfranqueie terceiros,
chamados franqueados (ou subfranqueadores), que deverão obedecer a todos os
padrões impostos pelo pacote de franquia adquirido.
Pode-se afirmar, ainda, que master franchising é a franquia da
franquia.
Essa forma
é utilizada para ampliar a rede numa determinada região, tanto em território
nacional como internacional.
Art. 10 - Essa lei entra em
vigor sessenta dias após a data de sua publicação.
Comentários - Passou a vigorar em 14.02.1995.
Art. 11 - Revogam-se as disposições em contrário.
Comentários - Essa lei revogou o item 1.1, do Ato Normativo 15, de 11.09.1975,
no que concerne ao contrato de franquia.
[1] Coelho
Fábio Ulhoa - Considerações sobre a lei de franquia. Revista da Associação
Brasileira de Propriedade Industrial 16/15-21, maio/jun. 1995, p. 20.
Lina
Fernandes é autora do
livro: Do contrato de franquia - Belo Horizonte: Del Rey, 2000 Mestra em Direito Civil pela
Faculdade de Direito da UFMG. Professora
da Faculdade de Direito Milton Campos (MG). Administradora
do Fatorial OAB: disciplinas isoladas. Advogada
Oferecimento:
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