§ 1º A pena por crime previsto
neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.
Tem muito tempo que a Defensoria
Pública tem como tese institucional a inconstitucionalidade desse artigo. Mas antes de discorrer sobre essa tese da
Defensoria é importante mencionar alguns aspectos da referida Lei dos Crimes
Hediondos.
Crimes hediondos são aqueles que
o legislador considerou especialmente repulsivos e que por isso merecem
tratamento mais gravoso, tanto no aspecto penal quanto no aspecto processual
penal. Como exemplo desse tratamento
especial, podemos citar a Constituição Federal que, determina expressamente que
os crimes definidos como hediondos são inafiançáveis e insuscetíveis de graça
ou anistia (art. 5º, XLIII).
Os crimes hediondos no Brasil são
definidos por lei, ou seja, adotou-se por aqui o sistema legal. É a lei que
define exaustivamente (rol taxativo) quais são os crimes hediondos. Essa Lei é
a Lei 8.072 de 1990, mais conhecida como Lei dos Crimes Hediondos.
Assim, de acordo com o art. 1º da
mencionada lei são considerados hediondos os seguintes crimes, tentados ou
consumados:
1. Homicídio (art. 121 do CP), quando praticado em
atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e
homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V); (Incluído pela Lei nº 8.930, de
1994 – Lembra do caso da Daniella Perez?!)
2. Latrocínio (art. 157, § 3º, in fine – parte
final do artigo); Aqui cabe uma observação: latrocínio é o crime de roubo
seguido de morte – não é julgado pelo tribunal do júri, porque não é crime
doloso contra a vida, mas crime cujo bem jurídico tutelado é o patrimônio, ou
seja, é crime contra a coisa e não a vida.
3. Extorsão
qualificada pela morte (art. 158, § 2º);
4. Extorsão mediante seqüestro e na forma
qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º);
6. Estupro de vulnerável (art.
217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); Aqui também merece um
cuidado, pois em muitos concursos vem cobrando esse conhecimento do examinando.
O que ocorre é o seguinte o art. 9º dessa lei prevê um aumento de pena para
diversos crimes, dentre eles o crime cometido nas condições previsto no art. 224
do CP, acontece que esse artigo foi revogado. Logo, hoje não há mais esse
aumento de pena para o atual chamado estupro de vulnerável, anteriormente
denominado de violência presumida, houve uma revogação tácita desse aumento de
pena. ATENÇÃO: estupro de vulnerável não deixou de ser crime hediondo.
7. Epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º).
8. Falsificação, corrupção, adulteração ou
alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art.
273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de
julho de 1998).
Existem ainda aqueles crimes que possuem tratamento
assemelhado, são os chamados equiparados. Possuem esse tratamento por força
constitucional os TTT´s: tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo.
Em resumo, esses crimes não são
hediondos, mas devem receber o mesmo tratamento penal e processual penal
mais rigoroso reservado aos delitos hediondos.
Na redação original da Lei 8.072 de 90, o texto
legal determinava que o regime de cumprimento de pena para os condenados aos
crimes hediondos e equiparados (TTT) deveria ser integralmente fechado. No entanto, em 2006 o STF no julgamento do
HC 82959 declarou inconstitucional essa regra por duas razões básicas. Primeiro
porque violava o princípio constitucional da individualização da pena, previsto
no art. 5º, XLVI, já que obrigava o juiz sempre condenar o réu ao regime
integralmente fechado independentemente das circunstâncias pessoais do réu e do
caso concreto. Além disso, a norma proibindo a progressão de regime
inviabilizaria a ressocialização do preso, um dos objetivos da pena.
Apesar do STF ter declarado inconstitucionalidade
do art. 2º, §1º da Lei de Crimes Hediondos em 2006, somente em 2007 foi editada
a nova redação do artigo corrigindo a referida inconstitucionalidade. Nesse
meio tempo, entre a declaração do STF e a nova redação, ficou definido que o
condenado teria sim direito a progressão de regime, e que esta seria feita nos
termos do CP, após o cumprimento de um sexto da pena. E mais ainda, o juiz
poderia determinar qualquer regime inicial, nos termos do art. 33, §2º do CP,
não mais existia regime obrigatório. Já
para os crimes posteriores a Lei 11.464/07, que deu a nova redação ao art. 2º,
§1º, a progressão do regime ocorrerá mediante o cumprimento de 2/5 da pena
quando réu é primário e 3/5 quando réu é reincidente (dica pra guardar: 2/5 +
3/5 = 5/5), quanto ao regime do cumprimento de pena, este deveria ser
inicialmente fechado.
A Lei 11.464/07 por ser mais gravosa, é
irretroativa, portanto aos crimes cometidos antes de sua vigência seriam
aplicadas as regras gerais do CP, inclusive para aqueles que já haviam iniciado
a execução da pena.
Voltando ao ponto principal do artigo, no dia
27/06/2012 a Defensoria Pública conquistou uma grande vitoria. A grande questão
decidida pelo Plenário do STF no HC 111.840/ES é a seguinte: a redação dada pela Lei 11.464/07 dada ao
art. 2º, §1º da Lei 8.072/90 é INCONSTITUCIONAL, por impor o regime inicial
fechado.
Votaram pelo SIM: Dias Toffoli, Rosa Weber, Carmém
Lúcia, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Celso de Mello, Ayres
Brito. Principalmente pelos seguintes argumentos: princípio da individualização
da pena, e porque a CF já trouxe expressamente quais são as vedações que ela
queria impor aos crimes hediondos e equiparados, nada constando sobre o regime
inicial, logo não poderia o legislador estabelecer essa imposição.
Votaram pelo NÃO: Luiz Fux, Marco Aurélio e Joaquim
Barbosa.
Portanto, a partir de agora o regime inicial nas
condenações por crimes hediondos ou equiparados (TTT) não tem que ser
obrigatoriamente o fechado, podendo ser o regime aberto ou semiaberto, desde
que presentes os requisitos.
Importante salientar que a declaração de
inconstitucionalidade foi feita incidentalmente, ou seja, em sede de controle
difuso, assim, em tese, essa declaração de inconstitucionalidade não tem
efeitos vinculantes. Em tese porque há quem defenda a abstrativização do
controle difuso (para aprofundar sobre o tema indico o livro do Pedro Lenza,
Direito Constitucional Esquematizado, Ed. Saraiva). Apesar disso, é certo que
os demais tribunais vão acabar tendo que seguir o entendimento do Supremo
Tribunal Federal.
Por fim, não custa lembrar que essa tese é
institucional da Defensoria Pública, inclusive no caso concreto a defesa do
paciente foi feita pela Defensoria Pública do Espírito Santo, portanto grande
chance de cair nos próximos concursos de Defensorias, que não são poucos. Temos
hoje abertos editais da Defensoria do Sergipe, Mato Grosso, Espírito Santo,
Santa Catarina e Amazonas.
Até a próxima.
Izabella Nogueira Lopes - Graduada pela Faculdade de Direito de Ipatinga; Estudante em tempo integral para Defensoria Pública Estadual e nas horas vagas Advogada; Colaboradora do BLOG CONCURSEIRO GUERREIRO.
Contatos:
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